盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师白光林：私募股权基金的设立及相关法律问题

2017年12月10日，前海创投孵化器承办的“工信部企业经营管理骨干人才培训项目（创投方向）前海创投班”第一期下半期在深圳南山正式开课，产业界、投资界资深大佬到场分享行业投资机会与创投知识干货。盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师白光林《私募股权基金的设立及相关法律问题》为主题做分享，这堂课有哪些精彩内容？什么是私募股权基金？私募股权基金如何设立？备案、和IPO过程中有哪些重点法律问题？错过精彩课程的同学们，现在为你抄送现场笔记！

导师简介:

北京市盈科律师事务所全球总部合伙人   白光林

白光林律师，北京市盈科律师事务所全球总部合伙人、盈科全国并购与重组专委主任、盈科深圳监事会主席，深圳仲裁委仲裁员，清华大学法学院法律硕士联合导师，中国并购交易师，上市公司独立董事，《并购为王——法律的策略与智慧》专著主编。

【业务方向】

企业并购与重组

国有资产法律问题

私募股权投资基金

【主要客户】

深圳市国资委、深创投、万和证券、深圳巴士集团、高特佳、深圳大学、中核集团、江铜南方、深圳国际集团等。

什么是私募股权基金，如何运作？

白光林律师向学员们讲解私募股权基金的运作基本框架，解读私募股权基金的设立环节和过程。

首先PE投资人LP与GP签署投资文件（出资协议、合伙协议、公司章程等）设立基金，基金委托管理公司运营管理，同时基金财产委托银行进行托管；管理公司与管理团队之间就业绩报酬的支付达成协议；基金对外投资时，与目标企业或其股东签署投资协议（增资协议、股权转让协议等）。

基金的模式、类型

基金类型分为3种类型，哪个类型最好？没有最好，只有最合适，因人而异，各有利弊。

合伙型：即LP（PE的投资者）+GP（PE的管理者）组成有限合伙企业；

公司型：股东参与管理，投资者与管理者身份的竞合；

“三类股东”：契约型私募基金，资管计划，信托产品，三类股东”监管更严格。

合伙型与公司型的优劣对比

近些年，合伙型为什么发展较快？

合伙型：分配机制自由，高度自治，税负轻，但管理人无限连带责任；

公司型：各行各业都有，分配机制严格，稳定性好，税负较重，管理人承担有限责任。

建立基金，选公司型还是合伙型需要根据自己的情况来选择。

在两种类型的基金常见架构中，有限合伙型和有限公司型的基本架构是可以交织的。

行政审批及登记要求

注册基金管理公司的门槛越来越高，必须通过金融办出具审批文件，市工商局、税务局核发营业执照、税务登记证等证照，备案有两条线，包括管理人备案和产品备案。

高管兼职问题：

某机构私募基金兼职问题案例分析

某机构旗下私募基金管理人，一人担任多家基金管理人。该管理人高管由该机构委派A担任，但A已经担任该机构旗下25家私募基金管理人的高管，属于典型的兼职较多的情况。中基协反馈：高管具有较多兼职，要求说明履职适当性及合理性。

回复要点：

1、该高管自身从业年限长，业务经验丰富，管理能力强；

2、基于该机构的委派，属关联方兼职；仅作决策的传递及监督执行；

3、公司组织架构合理，有人员配合及协助该兼职高管完成工作；

4、 公司经营情况良好，业绩并未受高管兼职影响。

对这些回复，中基协会派人到当地考察调研，确认是合情合理，最后才备案成功。

在另一个代表性案例中，出现的是私募基金的关联方问题。据实填报同行业公司名录，未登记公司作“无开展私募业务计划”解释，未登记为管理人系因未实际开展相关业务；承诺一旦有此类业务计划立即登记备案。因此才能备案成功。

其他问题：例如资产规模、公司名称和合格投资人、合格投资人穿透核查等。金融监管是非常必要的，特别是对“三类股东”的监管。为什么“三类股东”被特别关注？

1、三类股东不是法律意义上的独立主体，而是依据契约形成的联合体；

2、各地工商的登记认定不同，通常基金份额只能登记在管理人名下；

3、存续时间不长，实际持有人不稳定，转让便利，变更监控难以实现；

4、影响“股权清晰”、“股权稳定”的认定。

审核关注要点总结

以基金的角度：

1、按照规定履行并完成基金业协会的管理人登记和基金备案手续，不能马虎；

2、基金结构尽量简单，不要耍小聪明，不要太复杂，能解决问题就可以，避免出现复杂的结构化安排，减少穿透后的权益持有人数量，确保该等权益持有人为合格投资者且资金来源合法，投资范围合法合规。

3、相关产品或计划设置较长存续期，保证在IPO审核期间的稳定性。

4、密切关注市场最新发展动态，参考别人的成功经验，及时调整理顺基金架构。

目标公司角度：

1、接受投资前，对基金进行必要的法律尽职调查，特别是涉及“三类股东”的问题。

2、投资文件中约定关于基金上层各级投资者变动的禁止性规定和通知义务。

3、避免通过“三类股东”涉及利益输送的安排。

4、密切关注市场最新发展动态，参考别人的成功经验，及时调整理顺基金架构。

设立私募基金是起点，募投管退全流程是重点

1、基金募集

公募基金通过证券市场，公开在市场上发行，相对公募基金而言，私募基金是相对的。私募基金不得向合格投资者之外的单位和个人募集，不得向不特定对象宣传推介，不得向投资者承诺投资本金不受损失或最低收益。

2、投资运作

除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。应当建立防范利益输送和利益冲突的机制，如实披露投资进程。

3、投后管理

管理人应于每个会计年度结束后的4 个月内，向基协报送经审计的年度财报和所管理私募基金年度投资运作基本情况。

管理人、托管人及销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方的书面记录材料不少于10 年。

4、退出盈利

上市、并购、回购、转让等。退出协议非常重要。例如新三板退不出，小股东转让很头痛，甚至打官司。目标公司有业绩要求，上市公司违约也很多。

建立私募基金会涉及各类法律问题和法律风险，白光林律师向学员们详细地讲解了私募基金在建立、运作以及审核等过程中出现的法律问题，他实际案例强调法律的重要性，任何一关都需要谨慎对待，不要马虎更不能耍小聪明。这些干货笔记，你都记住了吗?